[刑法]221vs228

您好

乙男若是真警或檢座之行為都不會是228

228的成立非常強調被害人與行為人的前提關係

而此等前提透過構成要件檢驗是不存在的


乙男行為假若被認定為詐術或恐嚇

那也不會成立339II 或346II

因這兩條都是侵害[財產法益]的罪

性的行為是性自主屬於[自由法益]


至於221認定已從強制方法改成意願違反
這沒問題


準此

發生這類事就是用221+134來辦了


以上淺見互相交流





2011-09-15 01:29:56 補充：
221的思考要落在[意願違反之方法]上

因為脅迫或強暴
僅僅是意願違反方法之中
可能使出的眾多手段的其中一種而已

我的意思是說
若不用強暴脅迫的手段
但用其他手段而是違反其意願的方法
那也可以成立221

所以
乙男不管真警或假警都不會是228
但不會因此得到無罪結論
因為221等著他

另外
老闆和員工的例子是228沒錯

執法悍將兄!幸會

2011-09-15 16:19:19 補充：
[老闆跟員工說,如果跟我上床就把你從裁員名單剔除]
這是很標準的228

但如果將它改寫成:
[老闆將其用針孔所偷攝到該員工
在公司如廁時撫摸自己胸部陶醉神情的影片
要脅該員工說:跟我上床否則傳閱同仁]
此時
雖是同樣的老板和員工
但就不再適用228
而是221了

再舉個例子
[系主任對女副教授說:
妳升助理教授年年不如意
今年若不想再槓龜
晚上某時來wego某某號房找我!]

這例和未改寫的{老闆與員工}一樣
是標準228
但如果將它改寫
[晚上某時來wego某某號房找我!
否則我要將妳屢次和y秘書在研究室偷情之事
告訴妳先生x教授]

2011-09-15 16:21:48 補充：
則是適用221了

以上所舉的四個例子
應說明的是:有二
第一
228第一項末所謂[為性交]是否是違反意願的性交?
依吾人所信應採肯定的看法
蓋當221還是強姦罪(以強暴脅迫…至使不能抗拒為要件)時
228第一項末所謂為性交
並無被否定為是未違反意願的性交
而僅是被界定在不能超過強姦罪中[不能抗拒]那條線而已
現在強姦罪早已蛻化成妨害性自主罪
不能抗拒退至意願違反
可謂兩條判斷標準已趨一致
228自始帶有意願違反的本質不變自不待言

第二是法規競合
個人認為228是221的減輕構成要件
是特別關係
所以適用法條時應先試著檢驗228
不該當再回來221
被修改的兩個例子就是這種情形

2011-09-15 16:22:04 補充：
其未通過檢驗的原因在於:
該脅迫行為所挾之權勢行為
與存在於行為人和被害人之間的一定關係不具內在關連:

整理如下:
1把你從裁員名單剔除===老闆跟員工關係~~~~具內在關連228
2傳閱撫摸胸部影片=====老闆跟員工關係~~不具內在關連221
3升助理教授==========系主任與教授關係~~~具內在關連228
4爆婚外情============系主任與教授關係~不具內在關連221

2011-09-16 11:21:17 補充：
伊希爾所言甚是!

桃園當舖中壢當舖仁寶當舖、提供借錢、借貸、借款、代辦房屋二胎、汽車融資、房貸等當舖借款服務！

桃園當舖中壢當舖仁寶當舖汽機車、貨車、重機械、鑽石、珠寶、名錶、精品、不動產皆可當！

桃園當舖中壢當舖仁寶汽車借款、法定利率！5分鐘可知額度20分鐘快速撥款！

桃園當舖中壢當舖仁寶汽車借款迅速放款不囉唆、可彈性還款、選擇正確金援管道，才能真正省利！

歡迎來店(電)洽詢 有專員為您服務

電話:03-4520077 03-4520077

地址:桃園縣中壢市中華路二段292號

仁寶當舖

●九州 娛樂 網站 http://ts777.cc
●●●運彩遊戲、真人遊戲、電子遊戲、對戰遊戲、對戰遊戲●●●

●新舊會員儲值就送500點

● 真人百家樂彩金等你拿

●線上影片直播、正妹圖、討論區免費註冊

歡迎免費體驗交流試玩!

●九州 娛樂 網站 http://ts777.cc

終於看到我想看的答案

而不是胡亂貼一堆條文= =+

上面大大都說滴很有理..

恩 按照個人設計的真假警察案例

甲女應該是願意性交,只是要不要收錢的問題而已...

因為她本來就要從事性交易呀

2011-09-15 12:18:12 補充：
所以我才想討論說"免錢"免除性交易的對價
會不會成立339II 詐欺得利罪
但這是建立在"性勞務"是刑法保障的財產利益前提下
不過似乎採這見解的很少

2011-09-15 12:20:20 補充：
但是因為"假冒警察"這種公權力行使,似乎對被害人有超過一般詐欺的作用
(加了公權力有逮捕權限的威嚇色彩)

我個人認為不會成立158,因為他沒有"行使其職權"
也就是說他沒有真的逮捕甲女

2011-09-17 11:51:06 補充：
抱歉之後會比較忙,怕忘記處理對不起大家,鹿鳴和執法回答都很不錯,開放投票.

有想再討論者可以用意見,謝謝大家參與討論! :)

2011-09-17 11:53:59 補充：
我覺得警察和賣淫者那個還是有選擇權,
她可以說不要
代價就是送警局
當然這手段的確感覺比老闆員工強,
加入公權力的色彩

同意鹿鳴兄之意見，並補充如下：
刑228並不強調「違反意願」，而係利用特殊身分、權力或權利之不平等關係下優勢地位，誘使被害人始生性交或猥褻行為之意願。易言之，本條在適用上較近於刑227，都是以法律強行否定被害人之意願。

承上，刑228對照刑221言，還有一個特點，刑228的被害人本身是有意願的，只是法律基於客觀或社會觀念，立法予以否定。而刑221則是直接以強制之外在因素拘束或禁制被害人的意願。反面論之，在刑228，如果行為人不具備本條所例示之身分而與對方為性交或猥褻，則不成罪；在刑221，如果行為人不使用本條所例示之強脅手段，則不能成立本罪。故而，刑228是特殊身分之構成要件；刑221則是特別行為之構成要件。

至於刑134(不純正瀆職罪)則係因為適用刑221時，並未有就行為人具備行使公權力身分予以加重，故適用刑134予以加重。設如有一案，其被告有公務身分，因此構成刑228時，因其公務身分已列名於本條，自無庸再以刑134加重。


2011-09-14 19:22:15 補充：
刑228比較刑221+刑134，差異在於：刑228並未有以優勢地位所生之行為進行脅迫或干預被告之意願，而刑134則有，且限定係源於其公務身分所生之職「權」(力)。

2011-09-14 22:26:11 補充：
嗯，老實說，在你這個補充之前，我還真沒意識到甲女是「願意」性交。因為依你題目，甲女是願意性交易，換言之，她同意的性交是有對價關係的。在這種情況下，參考你設計的題目，我會認為她是被對方詐稱警察的原因所影響，不想被送辦(社違法)，所以只好答應免錢的。

2011-09-14 22:28:07 補充：
社會秩序「維」護法。

上面選字錯誤，漏未修字，敬此更正。

2011-09-15 10:14:07 補充：
伊爾芙所舉的「老闆跟員工的例子」，我的看法應該是刑221，而非刑228。

的確，老闆相對員工而言，的確是具備不平等身分、地位上的優勢關係，也與刑228法文：「對於因…業務…或其他相類關係受自己監督之人，利用權勢或機會而為性交者」有所吻合。

但本例不能論刑228最主要的原因，是老闆已經是以其所能支配並附帶惡害的方式，通知被害人，這其實已經達到脅迫的程度了。刑228所適用的，不僅僅是特殊身分、權力或權利關係，更重要的，行為人利用此關係所為之方法、手段，不能達到強脅或準強脅的程度。這一點，可以從刑221跟刑228的刑度比較作參考。

2011-09-15 10:14:19 補充：
明白的說，利用刑228所用的方法、手段，只能是引誘性，被害人尚有選擇性，也不會因為拒卻而受到惡害。這裡的惡害，是受廣義法律所保障的權利或利益，例如伊爾芙所擬老闆與員工的案例，老闆侵害的是憲法上的工作權與法律上的勞動基準法。反之，如果只是提供利益機會，例如跟老闆上床就給予較多薪津或升遷機會，因為並非法律所具體保障，員工對老闆的不法要求也仍有選擇空間，不會因此而陷入相當之困境。

所以，在檢驗被害人所謂的「意願」時，不能只關注在被害人是否有「同意」，而必須參考這個「同意」生成的客觀環境因素。

說穿了，就是這個「同意」是否是被害人所期待？至於半推半就型的同意，我是比較傾向算同意。

2011-09-15 10:51:16 補充：
如果要很草率的處理，我的看法是：

以達於強脅或準強脅程度之方法、手段為之者，論刑221。另有能行使因公職所生之公權力關係者，補入刑134。

方法、手段尚未達於上強脅或準強脅程度，但係源於不平等特殊身分關係之優勢地位而生之機會或仗此權勢者，論刑228。

方法、手段尚未達於強脅或準強脅之程度，彼此間也無不平等之身分關係，不構成刑221、228。（此處不考慮性騷擾防治法）

2011-09-15 14:25:58 補充：
伊，你15日中午12點許補提討論的部分，也是我上午再補贅時在思考的問題，「不合法的對價」能不能作為利益？

從法理邏輯來看，不管乙是不是真警察、檢察官，他們用來「脅迫」被害人的對價內容是違法的。這種本質上不應該存在的方法、手段，能不能作為被害人主張受制的內容？更進一步的說，法律該不該鼓勵或保護被害人採取非法的方式來免去法律上的義務或責任？從邏輯上來說，不應該。因為即使為乙是真警察、檢察官……，甲女本身恐怕已經觸犯賄賂罪了。因此，在邏輯上就要思考，

2011-09-15 14:26:25 補充：
(接上)
「違法的利益，是否具有可期待性？」我大膽揣度，大家應該都同意，無期待可能性。既然無期待可能性，甲女也不可能不知道一旦被人發現，她依然要被依法裁罰，那麼，她有沒有選擇權？或者說，她會因為拒卻而受有「本不該受到的不法惡害」？

但為什麼過去的案例，司法實務卻用刑221+刑134去處理？用比較高尚的說法就是，「司法的自我崇高約制」；用通俗點的說法，「因為民皆曰：可殺」。然後，大家就聚焦在警察、檢察官、法官這些在個案上「權力」很大的點上，至於甲女自己行為的無期待可能性、不值得保護這一點，很自然的被忽視了。

2011-09-15 18:32:01 補充：
警察跟賣淫者間的情況，為什麼賣淫者無選擇權？說不要就好了阿。

說要，就真的不移送？就算真不起訴，東窗事發後，不用再行移送？那有沒有瀆職問題？有沒有賄賂問題(當然要先討論性交算不算不正利益)？

2011-09-15 18:42:08 補充：
我要查一下資料了，因為我還是覺得，從邏輯上(法感？)來說，權勢性交罪無庸檢視有無違背被害人意願的要件。理由很簡單：如果違背了而符合刑221，又具有刑228的特殊身分關係，論哪條？

(1)論刑221+刑228？
不可能，刑228不是刑221的加重要件，這個從條文就可以看出來了，刑228的刑度低於刑221。
不要說還有個刑134在，刑134跟刑228的交集，只有公務身分，那刑228其他的身分關係怎麼解釋？

2011-09-15 18:47:46 補充：
(2)論刑221？
那刑228不就是虛文了？

(3)論刑228？
這個一看就知道不可能了。

抱歉，打太短，因為剛剛試了幾次，系統說超過回答限制。

沒有該身分這是刑法第158條與第221條的問題!

有該身分,則是單純的第221條與第134條的問題!


簡單的說,如果行為者沒說不予舉發,該女是否仍願性交?



其他違反其意願之方法而為性交<----別忘了,這也是構成要件!

2011-09-15 18:23:47 補充：
你寫多才發現你根本搞混了....

請記住:其他違反其意願之方法而為性交 這是構成要件!

提供個機會留用(代價是性交)引誘員工跟他性交

該員工有沒有選擇權?他能不能拒絕?

警察與妓女之間的問題也一樣,有沒有選擇權?

一點都沒有選擇餘地,這才叫做強制性交!

能選擇要或不要還叫做違反其意願之方法?

2011-09-23 16:08:44 補充：
乙男對甲女謊稱自己是有上兆身價的大地主,甲女因而交往進而發生性行為,某日甲女發現甲男僅為銀行警衛保全!

所以當乙男是大地主時,甲女是自願性交,當乙男變成警衛保全,甲女就不願意了,所以身分是甲女願不願意的考量因素!


當回頭觀察板主的問題
乙男謊稱檢察官甚至警察,老闆進而要求甲女性交...

那假如乙男說他是法海轉世,若甲女不同意就要把蛇精轉世的她鎮壓在寺廟下...因為甲女是重度迷信所以真的發生性行為...

事情的本質基本一樣,如果前面所說身分並非重點!